Арбитражный суд Новосибирской области отказал в желании «Багиры-М» принудить администрацию Бердска к заключению концессионного соглашения.

19 ноября 2019 года Арбитражный суд Новосибирской области подготовил решение по делу о признании недействительным постановления от 30.11.2017 № 3375 «Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 № 2968 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М». Данное постановление ставило окончательную точку в желании компании «Багира-М» взять в концессию муниципальный теплогенериющий комплекс в составе трех котельных – Вега, Новая, Озерная и коммуникаций, находящихся в ведении МУП «КБУ».

Как ранее сообщал Портал ЖКХ, в ноябре 2015 года с приходом на пост Главы Бердска Евгения Шестернина, он приостановил вступление в силу ранее заключенного концессионного соглашения с компанией «Багира-М» и вопрос о расторжении соглашения был направлен в суд. Почти два года продолжались споры, завершившиеся в ноябре 2017 года изданием постановления администрации города об отмене решения по заключению концессионного соглашения.

28 февраля 2018 года компания «Багира-М» подала заявление в арбитражный суд Новосибирской области с требованием отменить постановление администрации города об отмене концессионного соглашения. 8 февраля 2019 года Арбитражный суд Новосибирской области принимает решение «признать недействительным постановление администрации города Бердска № 3375 от 30.11.2017 «Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 № 2968 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М». Обязать администрацию города Бердска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью ПК «Багира-М».

Со своей стороны, администрация города обратилась с просьбой дать разъяснение от суда, как исполнять данное решение. Полагая, что «решение суда в части, касающейся устранения допущенных нарушений прав и законных интересов общества, без установления способа устранения нарушения прав является неопределенным, допускающим неоднозначное толкование и препятствует исполнению судебного акта».

14 мая 2019 года на это заявление администрации города был дан отказ в разъяснении процедуры исполнения этого решения с указанием, что «изложенные в решении формулировки не допускают двоякого толкования, не вызывают сомнений в полноте изложения с учетом рассмотренных по делу требований общества. В данном случае правила о разъяснении судебного акта применению не подлежат, ввиду установленной процессуальными нормами недопустимости изменения содержания решения, невозможности указания в решении тех вопросов, которые не были отражены в нем, а также отсутствия двоякого толкования тех или иных формулировок. Учитывая изложенное, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления Администрации города Бердска о разъяснении решения».

Важным моментом в заявлении администрации Бердска с просьбой разъяснить процедуру исполнения данного решения была отсылка к арбитражному делу № А45-10603/2016, по которому концессионное соглашение от 8 сентября 2015 года заключенное с ООО ПК «Багира-М» признано арбитражным судом недействительным. Получается, если следовать стандартной логике, суд потребовал со стороны администрации Бердска вернуться к концессионному соглашению, признанному недействительным.

Не взирая на данные обстоятельства, суд направил исполнительный лист в службу судебных приставов по принуждению администрации города к исполнению решения. Но судебные приставы также обратились за разъяснением, как исполнять данное решение суда. На что в ответ Арбитражный суд НСО в резолютивной части от 1 августа 2019 года вновь дал ответ «разъяснить, что в результате принятого администрацией города Бердска постановления от 30.11.2017 № 3375 были нарушены права и законные интересы ООО ПК «Багира-М» на заключение концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска. В части требования о приостановлении исполнительного производства отказать.»

Новая кассационная жалоба администрации города была рассмотрена уже Седьмым Арбитражным судом 29 августа 2019 года, который вынес решение, опубликованное 4 сентября 2019 года где указано «Решение от 08.02.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-6191/2018 и постановление от 14.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по тому же делу в части оставления без изменения указанного решения отменить. Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.»

И вот по итогам повторного рассмотрения данного дела в суде, вынесено решение «в удовлетворении заявленных требований отказать.»

Решение Арбитражного суда, подготовленное 19 ноября 2019 года:

«Общество с ограниченной ответственностью ПК «Багира-М» (далее по тексту - заявитель, ООО ПК «Багира-М», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Администрации города Бердска (далее по тексту - администрация, заинтересованное лицо) и Совету депутатов города Бердска (далее по тексту - совет депутатов) о признании недействительным постановления от 30.11.2017 № 3375 «Об отмене постановления администрации города Бердска от 20.08.2015 № 2968 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М» (далее по тексту - постановление № 3375).

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен глава города Бердска Шестернин Е.А., исполняющий в силу части 2 статьи 33 Устава города Бердска полномочия главы администрации. Решением от 08.02.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.09.2019 № Ф04-3846/2019 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, администрацией города Бердска были проведены торги в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения г. Бердска. На основании постановления администрации города Бердска от 31.07.2015 № 2757 «О признании открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска конкурс несостоявшимся», администрацией принято постановление № 2968 от 20.08.2015 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М».  08.09.2015 администрацией с ООО ПК «Багира-М» было заключено концессионное соглашение.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу №А45-10603/2016, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2017, указанное концессионное соглашение было признано недействительным.

Постановлением администрации города Бердска от 30.11.2017 № 3375 постановление администрации города Бердска от 20.08.2015 № 2968 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М» отменено. Полагая, что постановление от 20.08.2015 № 2968 отменено необоснованно, что повлекло нарушение прав и законных интересов ООО ПК «Багира-М», общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются  одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 12 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. В соответствии со статьей 34 Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 131-ФЗ) структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольно-счетный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

В силу пункта «н» части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находятся установление общих принципов организации системы органов государственной власти и местного самоуправления. Согласно статье 4 Федерального закона № 131-ФЗ правовую основу местного самоуправления составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, Конституция Российской Федерации, федеральные конституционные законы, данный Федеральный закон, другие федеральные законы, издаваемые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты Российской Федерации (указы и распоряжения Президента Российской Федерации, постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, иные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти), конституции (уставы), законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, уставы муниципальных образований, решения, принятые на местных референдумах и сходах граждан, и иные муниципальные правовые акты.

Частью 4 статьи 7 Федерального закона № 131-ФЗ предусмотрено, что муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, данному Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 48 Федерального закона № 131-ФЗ муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт. Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 739-О-О указано, что положение части 1 статьи 48 Федерального закона № 131-ФЗ, регулирующее порядок отмены муниципальных правовых актов и приостановления их действия, основывающееся на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства, направлено на регламентацию деятельности и реализацию гарантий самостоятельности органов местного самоуправления, закрепленной в статье 12 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, основываясь на необходимости контроля над соблюдением действующего законодательства при осуществлении публичных функций, компетентный орган местного самоуправления, его должностное лицо в порядке самоконтроля вправе отменить ранее принятый данным либо другим должностным лицом органа местного самоуправления правовой акт (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2004 № 1424/04). При этом, отмена в порядке самоконтроля принятого ненормативного правового акта является правом, а не обязанностью органа местного самоуправления.

Как следует из материалов дела, оспариваемое постановление принято главой города Бердска в соответствии со статьями 7, 48 Федерального закона № 131-ФЗ, на основании положений подпункта л) пункта 6.1 части 6 раздела I, пункта 4.3 части 4 раздела VII решения Совета депутатов города Бердска от 13.11.2014 № 552 «Об утверждении «Основных положений по управлению и распоряжению муниципальным имуществом города Бердска» (далее - Основные положения), с учетом постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по делу №А45-10603/2016.

В соответствии с подпунктом л) пункта 6.1 части 6 раздела 1 Основных положений (в редакции 13.11.2014) к полномочиям Совета депутатов по осуществлению права собственности относится согласование передачи муниципального имущества по концессионному соглашению. Согласно пункту 4.3 части 4 раздела VII Основных положений решение о передаче муниципального имущества по концессионному соглашению утверждается постановлением администрации города Бердска на основании решения Совета депутатов города Бердска.

18.06.2015 решением Совета депутатов города Бердска № 633 принят Устав города Бердска, в пункте 26 статьи 27 которого к полномочиям Совета депутатов города Бердска относится согласование отчуждения, залога, сдачи в аренду и концессию имущества, находящегося в муниципальной собственности в случаях, установленных порядком управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности города Бердска.

Одним из оснований принятия оспариваемого постановления № 3375 послужило то, что администрация при принятии постановления от 20.08.2015 № 2968, не согласовала с Советом депутатов города Бердска передачу муниципального имущества по концессионному соглашению.

Апелляционным определением от 22.08.2018 № 67-АПГ18-3 Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации пункты 26, 27 статьи 27 Устава города Бердска признаны недействующими. Решением Новосибирского областного суда от 20.11.2018 по делу № 3а-36/2018 признаны недействующими подпункт «л» пункта 6.1 части 6 раздела I, пункт 4.3 части 4 раздела VII Основных положений.

Вторым основанием, положенным в основу постановления № 3375, послужило постановление от 07.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-10603/2016, которым концессионное соглашение от 08.09.2015 признано недействительным в силу ничтожности.

При этом судом было установлено, что в преамбуле концессионного соглашения от 08.09.2015 в качестве основания заключения содержится ссылка, что данное соглашение заключается на основании постановления № 2968 от 20.08.2015, тогда как на момент принятия указанного постановления № 2968 от 20.08.2015 и подписания указанного концессионного соглашения администрация города Бердска не обладала полномочиями на представление муниципального имущества в концессию, концессионное соглашение должно было быть заключено со стороны концедента муниципальным образованием города Бердска, а не администрацией города Бердска.

Судом также было установлено, что на момент объявления конкурса, проведения конкурса, а также на момент подписания концессионного соглашения имущество: Котельная по ул. Линейная 5/8; Котельная по ул. Зеленая Роща 5/35; Центральный тепловой пункт по ул. Ушакова, 2а; Котельная по ул. Озерная 32/2, поименованное в концессионном соглашении не являются свободными от прав третьих лиц, в связи с чем заключенное в отношении указанного имущества концессионное соглашение от 08.09.2015 противоречит требованиям пункта 4 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных  соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и статье 80 Федерального закона № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что концессионное соглашения от 08.09.2015, заключенное между администрации города Бердска, г. Бердск и ООО ПК «Багира-М» является недействительным в силу ничтожности, при этом установил обстоятельства, подтверждающие незаконность принятого постановления № 2968 от 20.08.2015 «О заключении концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска с ООО ПК «Багира-М».

Поскольку постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-10603/2016 от 07.02.2017 не было отменено, администрация обоснованно руководствовалась им при вынесении оспариваемого постановления. До настоящего времени правом на пересмотр постановления в порядке статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель не воспользовался.

Довод общества об отсутствии возможности для его пересмотра по новым обстоятельствам, ввиду не указания в части 3 статьи 311 Кодекса такого основания, как признание недействующим нормативного акта, противоречит Постановлению от 6 июля 2018 года № 29-П, в котором Конституционный Суд дал оценку конституционности пункта 1 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса РФ, указав, что признание судом нормативного правового акта недействующим с момента его принятия расценивается в качестве основания для пересмотра судебного решения.

Довод общества о том, что право ООО «Багира-М» на заключение концессионного соглашения не было реализовано, поскольку не было подписано уполномоченным должностным лицом, соответственно, соглашение нельзя считать заключенным, судом не принимается во внимание, поскольку к незаключенному договору правила об основаниях недействительности сделок не применяются (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»), тогда как в данном случае постановлением по делу № А45-10603/2016 концессионное соглашение были признано судом недействительным.

При этом передача муниципального имущества по акту не является условием заключенного концессионного соглашения, а является этапом его исполнения сторонами, поскольку концессионное соглашение по своей правовой природе является консенсуальным, а конкурсная процедура в соответствии о статьей 35 Закона № 115-ФЗ заканчивается опубликованием решения о результатах проведения конкурса или решением о признании конкурса несостоявшимся.

В возражениях на отзыв администрации, представленных 13.11.2019 в судебном заседании, общество ссылается на нарушение оспариваемым постановлением его права на заключение концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры объектов теплоснабжения города Бердска на основании открытой конкурсной процедуры, проведенной в 2015 году. На основании части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Закона. Частью 1 статьи 21 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что конкурс на право заключения концессионного соглашения (далее - конкурс) может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

В соответствии с частью 7 статьи 32 Закона № 115-ФЗ конкурс по решению концедента объявляется не состоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений; концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся.

Как следует из материалов дела, предусмотренная названным Законом процедура проведения торгов администрацией выполнена; концессионное соглашение заключено с ООО ПК «Багира-М» 08.09.2015. Заключение нового концессионного соглашения по результатам проведенного в июле 2015 года конкурса невозможно, поскольку условиями конкурсной документации определены актуальные на 2015 год параметры критериев, условий конкурса.

Кроме того, Федеральным законом от 03.07.2016 № 275-ФЗ введена в действие глава 4 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с которой с 2017 года по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем и концедентом по которому выступает муниципальное образование, третьей стороной в обязательном порядке является также субъект Российской Федерации, в границах территории которого находится имущество, передаваемое концессионеру по концессионному соглашению  (пункт 1 статьи 39 Закона № 115-ФЗ), наделенный правам и обязанностями по концессионному соглашению, установленными пунктами 4 и 5 статьи 40 Закона № 115-ФЗ.

Статьями 41 и 42 Закона № 115-ФЗ установлены дополнительные условия концессионного соглашения, а также условия по определению размера долговых обязательств муниципальных учреждений, подлежащих учету при определении концессионной платы Вместе с тем, решение о заключении концессионного соглашения с ООО ПК «Багира-М» и конкурсная документация от 2015 года составлены в рамках действующего на тот момент законодательства, без учета внесенных в Закон № 115-ФЗ изменений.

На основании вышеизложенного правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют. При распределении судебных расходов по делу в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, учитывая, что при первоначальном рассмотрении дела с администрации пользу общества была взыскана госпошлина в размере 3 000 рублей, выдан исполнительный лист, при этом при новом рассмотрении в удовлетворении заявленных требований отказано, госпошлина в размере 3 000 рублей подлежит взысканию с заявителя в пользу заинтересованного лица.»

Дмитрий Дорофеев, фото из архива Портала ЖКХ